ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی اصلاحی سال ۱۳۷۰ مقرر می‌دارد: نکاح دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست. 
براساس این ماده، دختری که به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است، از نظر نکاح نمی تواند مستقلاً اقدام کند، در عین حالی که دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود، باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نکاح تحصیل کند.
لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باکره در ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاکید قرار گرفته بود.
ماده ۱۰۴۳ سابق مقرر می‌داشت: نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
یعنی حتی اگر دختر، به سنی رسیده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می‌شود، در عین حال در مورد نکاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن ۱۸ سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده ۱۲۰۹ نیز خلاف حذف، عبارت سن ۱۸ سال در ماده ۱۰۴۳ به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شکل درآمد: نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست…
در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ نیز همین حکم باقی ماند، فقط عبارت: دختری که هنوز شوهر نکرده به: دختر باکره تبدیل شد که وجه آن را بعداً خواهیم گفت.
الف- مبنای فقهی حکم ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی
در فقه دختری که به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است. یعنی در اثر نزدیکی از جلو با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری که هنوز باکره است، هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده، اگر بخواهد ازدواج کند، پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد که ذیلاً به آنها اشاره می‌کنیم:
۱- دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می‌تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.
۲- پدر و جد پدری، ولایتی بر باکره رشیده، ندارند و او خود می‌تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.
۳- تشریک در ولایت، یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح، به تعبیر دیگر، دختر اگر بخواهد ازدواج کند، باید اجازه ولی را بگیرد.
۴- در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی ندارد. ولی در عقد نکاج دائم اجازه ولی لازم است.
۵- عکس نظر فوق، یعنی در عقد دائم، دختر مستقل است. ولی در نکاح منقطع، اجازه ولی لازم است.
در بین فقهای اهل سنت، فقهای شافعی، مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می‌تواند بدون اذن و رضایت خود دختر، او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی، ولی مجبر گفته می‌شود. یعنی کسی که می‌تواند، مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می‌تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را در صورتی که باکره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج کند. ابوحنیفه، ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می‌داند و می‌گوید دختر خود مستقلاً می‌تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ کس حق اعتراض بر او ندارد، مگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می‌تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد. معدودی از فقها در بین فقهای امامیه، استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید، قائلند که از جمله می‌توان از نظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق، این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می‌دهد. از قول دوم، به عنوان قول مشهور بین متأخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان، سید مرتضی، ابن جنید، سلاز، ابن ادریس، علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد، شهید اول، شهید ثانی، محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می‌نمایند. قول چهارم را شیخ طوسی در کتاب تهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده، گوینده آن معلوم نیست.
قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید، در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالباً به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان کرده اند.
به نظر می‌رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می‌داند و اجازه او را شرط صحت نکاح نمی داند، با اصول، سازگارتر و به صواب نزدیکتر است، زیرا کسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می‌گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می‌تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می‌تواند دخالت و تصرف نماید، صرفاً بدین جهت که هنوز باکره است، او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم.
چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند. فقهایی هم که اذن پدر را شرط می‌دانند، عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان کرده اند، با این که از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها، همان استقلال دختر بوده است.
علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم السلام، وارد شده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر، دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات، باید گفت: اولاً روایات معارض هم داریم که به صراحت می‌گویند: دختر بالغه باکره مستقل است و می‌تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند. از جمله روایت سعدان بن مسلم از امام صادق علیه اسلام که فرمود: لاباس بتزویج البکر اذا رضیت بغیر اذن ابیها.یعنی: ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر، ایرادی ندارد. ثانیاً همانطور که قبلاً گفتیم، منظور از این روایات، این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرأی و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد، چنان که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می‌شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که از نظر پدر متابعت کند، ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد، دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می‌گوید: ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی شود، زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی کند.
به علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید، با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست، عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.
تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت
به هر حال ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است. دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح لازم دارد، دختری است که باکره است. وفق نظر فقها، اگر دختری ازدواج کرده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می‌خواهد ازدواج کند، چون باکره است، برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال آن بکارتش زایل شده، در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد. ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال ۱۳۶۱ مقرر می‌داشت: نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده، اگر چه بیش از ۱۸ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و در اصلاحیه سال ۱۳۶۱ چون دیگر سن ۱۸ سال، موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج، سن بلوغ تعیین شد. عبارت اگر چه به سن ۱۸ سال تمام رسیده باشد به: اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد، اصلاح شد. در اصلاحیه سال ۱۳۷۰ عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد، چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می‌کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد، چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می‌کند. برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی که در این صورت هم اجازه پدر لازم است. برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد. اگر بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد، دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود، وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح، موجب سلب عنوان باکره از دختر و سقوط اجازه ولی می‌گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر بود. شعب دادگاه مدنی خاص و دیوان عالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه، دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند، در اثر شکایت پدر، دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر، مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است، صحیح اعلام کرده، در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است، باطل دانست. این موضوع در هیأت عمومی دیوان عالی کشور مطرح شد و هیأت عمومی در تاریخ ۲۹/۱/۱۳۶۳ رأی ذیل را به عنوان رأی وحدت رویه صادر کرد: با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی، عقد دوم از نظر این هیات، صحیح است… طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است. با توجه به حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که یک مسأله عرفی و اجتماعی است، بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد و دختری که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است، ولی هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است، اگر از شوهر جدا شد، برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می‌تواند مستقلاً، عقد نکاح نماید.
ب- سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه
ذیل ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی مقرر می‌دارد:… و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می‌تواند با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. در فقه می‌گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که کفو او است منع کند. ولایت او ساقط می‌شود و دختر می‌تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید. ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل می‌نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولی ساقط می‌شود. در مورد کفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با کسی که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر یا جد پدری مخالفت کند، اجازه او ساقط می‌شود. ولی اگر دختر بخواهد با کسی که کفو او نیست، ازدواج کند و پدر او را منع کند، این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود. در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفو بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمان بودن معنی کرده اند و در این که آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است یا خیر، بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمی دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مکروه شمرده شده است.
روایت معروفی از پیامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مومن است. فقها معمولاً اشاره می‌کنند که سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است که در ازدواج باید دین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.
محقق صاحب شرایع می‌گوید: ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم و هاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالی ندارد. و تصریح می‌کند: اگر مرد مومنی که قادر به انفاق باشد از دختر کسی خواستگاری کرد. هرچند نسبتش پست و پایین باشد، اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است. سیره عملی هم که از پیامبر اکرم (ص) نقل شده، در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است که کفو عرفی نیز در نظام اسلامی، دین داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بیش از آن. بنابراین بسیار نادر است که دختری بخواهد با پسری ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید، زیرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتی با اجازه پدر نیز، ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن، چون اصل، سلامت و صحت فعل مسلم است، پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان کفو عرفی نبودن او، ممانعت خود را توجیه نماید. در صورتی که دختر کسی را که کفو است برای ازدواج اختیار کند و ولی با او مخالفت کند و فرد دیگری را که کفو است برگزیند، بعضی از فقها معتقدند، نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می‌شود.
با این ترتیب می‌بینیم، عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نکاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است که باید کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست. ولی شرط صحت نکاح دختر نیست.

دکتر حسین مهرپور، استاد دانشگاه
منبع : ماوی

Back to Top

Template Design:Dima Group